作者：浙江省衢州市人民检察院副检察长 方永新
浙江省衢州市人民检察院第一检察部检察官助理 李俊清
一、基本案情
2019年8月3日上午9时许，吴某途经G60沪昆高速常山服务区加油站时与尹某偶遇，吴某因急于上厕所，遂让尹某帮其货车加油。尹某在帮吴某货车加油时，发现自助加油机卡槽内有一张加油卡（记名但无密码的可挂失加油卡），尹某于是将该卡退出后，重新又插进去查询余额，发现卡内有余额6197.09元，遂将加油卡藏于自己身上，继续用吴某加油卡为吴某货车加油。后尹某告诉上厕所回来的吴某，吴某建议将卡内余额刷掉。同日11时15分左右，在金华兰溪服务区，尹某用该加油卡给吴某货车加油2900元，给自己车加油2796.88元。在余姚服务区尹某将油卡内余下的500.21元刷掉。案发后，吴某和尹某退出全部违法所得。
二、分歧意见
对于尹某和吴某的行为如何定性，主要存在三种不同处理意见。
第一种意见认为，尹某和吴某的行为属于侵占行为但都不构成犯罪。因本案中的加油站和加油机都属于开放空间（不同于出租车相对密闭的特定空间），车主可随时自行持卡加油，较少需要加油站工作人员在旁边辅助，被害人在加油站遗忘油卡后，加油站工作人员客观上对油卡没有事实上的占有关系，也不具有代为保管的义务，该加油卡属于遗忘物，后二人共同实施了盗刷卡内余额6197.09元的非法占有行为。符合刑法二百七十条第二款规定的：将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的规定（拒不交出是对非法据为己有的强调说明或者补充，只要行为人已经实际消费即认定为据为己有），但因达不到“数额较大”2万元的定罪标准，因此，尹某和吴某的行为都不构成犯罪，可认定为民法中的不当得利。
第二种意见认为，尹某的行为构成盗窃罪，吴某的行为不构成犯罪。首先，被害人将加油卡遗忘在自助加油机卡槽内后，加油卡并未脱离加油站的控制，该加油卡转由加油站服务区的相关管理人员暂时占有或者保管，符合盗窃罪的行为对象——他人占有的财物；其次，因该加油卡未设置支付密码，其属性属于货币性质，取得卡片可视为取得卡内的账户余额。故尹某将卡片从卡槽内取出并藏于自己身上时，其已经取得并实现了对该卡以及卡内金额的占有、控制，使得加油卡内财物的占有发生了转移，整个盗窃行为已经既遂。而吴某是在盗窃行为既遂之后才加入，不能成为盗窃罪的共犯，且本案证据显示吴某使用该卡的加油数额为2900元，数额未达到掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的定罪数额标准，因此吴某的行为不构成犯罪。
第三种意见认为，尹某和吴某的行为都构成盗窃罪。本案中的加油卡是处于加油站保管、占有、控制之下的占有物。尹某窃取该记名加油卡后，与吴某共同实施了盗刷卡内余额的行为，因该记名加油卡具备可挂失的身份属性，在加油卡内余额未被盗刷前，被害人可通过挂失来避免自己的损失。只有在盗刷卡内余额时、被害人才遭受损失，财产才转移占有，盗窃罪才既遂。因此，吴某在盗窃既遂前以共同实行的意思参与到该行为中，并共同实施了盗刷卡内余额的客观行为，属于事前无通谋的承继共犯，尹某与吴某成立盗窃罪的共犯。
三、评析意见
本文同意第三种观点，并提出如下理由：
（一）该卡符合盗窃罪的犯罪对象，不构成侵占罪
侵占罪和盗窃罪均属侵犯财产类犯罪，主观上都要求具有非法占有他人财物的目的，但两罪又有显著的区别：（1）犯罪对象方面。侵占罪的犯罪对象为代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物三种。而盗窃罪的犯罪对象为“他人占有”的财物，针对遗忘物的行为不能构成盗窃罪。刑法中的“他人占有”包括事实占有（也称物理上的占有）和观念上的占有两种情况，其中的事实占有与民法上的占有同义即事实上持有、支配；而观念上的占有是社会公众观念上认为归占有人占有的情形，即社会观念上可以推知财物的支配人的状态[1]。“占有”事实是一种法律评价，与“持有”状态（即纯粹拿着的事实）有所不同，“持有”不一定“占有”。（2）犯罪目的产生的时间方面。侵占罪行为人的非法占有目的，发生在实际持有或者控制他人的托管物以及拾得他人遗忘物或者埋藏物之后；而盗窃罪行为人的不法占有目的，则发生在窃取他人财物之前。（3）犯罪客观方面。侵占罪的行为是对自己实际持有或者控制的他人的托管物、拾得的他人的遗忘物或者发现的他人的埋藏物，拒不退还或者拒不交出，从而实现非法占有。盗窃罪的客观方面一般表现为通过窃取的方法，将公私财物转移到自己实际占有、控制之下，并非法占有的行为。
本案中如何评价尹某和吴某的行为，关键在于加油卡符合何罪的犯罪对象，即被害人遗忘在自助加油机卡槽内的加油卡是属于加油站占有，还是属于脱离占有的遗忘物？笔者认为：第一，从事实层面判断。加油站内车主虽然可随时自行持卡加油，但是加油站内一直有相关管理工作人员进行日常管理，而且工作人员一般也会在旁边辅助操作。根据张明楷教授的观点，他人遗忘在银行储蓄大厅内的现金等财物，虽然任何人都能够进入储蓄大厅，但是储蓄大厅一直有日常的管理者，储户遗忘在储蓄大厅的财物，应属于银行管理者占有[2]。依据举轻以明重的逻辑，加油卡遗忘在加油站加油机的卡槽内，正如银行卡遗忘在银行大厅ATM机内，该卡自动转化为归相关经营管理者占有、控制或者代为保管。此外，也有学者直接认为，储户遗忘在ATM机的银行卡属于银行占有，虽然相对于储户而言属于遗忘物，但相对于银行而言则是其占有的财物，所以第三者用他人遗忘的银行卡从ATM及取钱的行为应认定为盗窃罪[3]。第二，从观念层面判断。加油卡遗忘在自助加油机卡槽内，虽为公共场所但系专人经营管理，未脱离加油站的控制，在理论上依然是有主物，与遗忘在自由来往的广场、道路、海滩等完全开放的空间并不相同[4]。因此，该加油卡此时应处于加油站的保管、占有之下，是一种“他人占有”的状态，而并非处于一种遗忘物、无主物的状态，不能成立侵占罪。
（二）吴某非法占有故意产生于盗窃既遂前，不构成窝赃类犯罪
首先，根据2013年4月2日两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按照票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额。本案中，尹某窃取的加油卡不属于不记名、不挂失的有价票证，不能认为取得该卡即如取得货币一般，进而认定尹某将卡片从卡槽内取出的窃取行为为盗窃既遂。在案证据表明该加油卡属于可即时兑现、可挂失的记名有价票证，行为人取得该卡虽可即时取得卡内钱财，但该卡所有人（被害人）尚可通过挂失等措施阻止行为人取得钱财，故不能将取得该卡视为盗窃既遂的标准。
其次，该加油卡代表的是失主与加油站之间的一种债权关系，加油卡是债权凭证，是加油卡内钱财、财物的载体。盗窃载体加油卡并不等于盗窃了卡内所记载的存款余额；被害人丧失加油卡，并不意味着丧失了对卡内的债权和财物的控制，被害人尚可通过挂失等措施阻止行为人取得钱财，使自己免受财产损失。此外，加油卡本身价值无法评价为数额较大的财物，无法认定盗窃加油卡行为的本身成立犯罪，更无法认定盗窃犯罪达到既遂状态[5]。本案中，尹某盗窃加油卡的行为只是盗窃、占有卡内余额财物的前提行为，或者预备行为。
最后，如果将记名但无密码的加油卡依照货币属性处理，认定行为人窃得加油卡时即认为财物已经转移占有，盗窃行为已经既遂，那么，如果本案中被害人及时进行挂失，行为人尹某和吴某无法将油卡内的钱用掉，那两人盗窃的数额如何认定？因未获得实际利益认定盗窃未遂？但之前已经认定为既遂，这显然与同一犯罪只有一种犯罪停止形态且停止形态不可逆转相违背。
基于此，尹某窃得加油卡后，只是取得对该卡的占有、控制，被害人未遭受损失也并未失去对卡内财物余额6197.09元的占有，尹某的盗窃行为未实行终了、未达到既遂状态。此时吴某上厕所回来得知后表示将卡内余额用掉而非建议将卡交由加油站相关管理人员，并在服务区加油站共同实施了盗刷加油卡行为，可见吴某主观上以非法占有他人财物为目的，在客观上将他人财物转移到自己控制之下，符合事前无通谋的承继共犯的特征，不成立事后的窝赃类犯罪。
（三）尹某和吴某构成盗窃罪共犯，犯罪数额为6197.09元
从认定财产犯罪最基本方法来看，首先应确定被害人及其财产损失的具体内容，然后确定造成被害人财产损失的具体原因是什么行为，最后判断该种行为符合何种犯罪构成。本案中，被害人财产损失是加油卡内的余额6197.09元，该案损失是由尹某和吴某的盗刷油卡行为造成，只有当行为人尹某和吴某将卡内的6197.09元加油用掉时，才具有使被害人丧失财产的紧急、紧迫危险。因此，在加油站盗刷加油卡余额予以加油时才是盗窃6197.09元犯罪的实行行为，至此，被害人才失去了对该加油卡账户余额6197.09元的实际控制状态，整个盗窃行为完成，盗窃才达到既遂状态。吴某是在盗刷卡内财物行为完成之前加入，且与尹某具有共同非法占有财物的故意，并且共同实施了转移占有财物的实行行为，因此尹某与吴某成立盗窃罪的共犯。关于犯罪数额的认定，笔者认为本案中尹某和吴某共犯的故意是两人参与的整个盗窃行为的犯罪金额即卡内余额6197.09元，以参与犯罪的金额6197.09元来认定更为合适，而非以分赃金额定罪处罚。
（四）关于本案的分析思考
本案中，车主加油之后将加油卡遗忘在自助加油机上，加油卡虽脱离其物主的占有，但无论从事实层面还是从观念层面判断，加油卡此时应处于加油站管理者的保管、占有之下，而并非处于一种遗忘物、无主物的状态，因此，当然也不能由“拾得”加油卡的人对其建立合法的占有关系。故，尹某在加油时，将他人遗忘在自助加油机上的加油卡拿走，并将卡内余额予以盗刷的行为，实质上是一种将他人占有的财物秘密移转占有的行为，符合盗窃罪的特征，其行为应当构成盗窃罪。
本案尹某窃取的加油卡不属于不记名、不挂失的有价票证，不能认为取得该卡即如取得货币一般，不能将取得该卡视为盗窃既遂的标准。尹某在窃取加油卡后并未即时窃取卡中钱财，而是在吴某提议盗刷卡内余额后，两人在兰溪和余姚服务区加油站共同实施了盗刷加油卡行为，使被害人遭受6197.09元的财产损失，吴某主观上以非法占有他人财物为目的，客观上实施了将他人财物转移到自己控制之下的行为，符合盗窃罪构成要件，其行为应当构成盗窃罪，尹某和吴某成立盗窃罪的共犯，犯罪数额为6197.09元。但鉴于尹某和吴某情节轻微社会危险性不大，案发后有自首情节、认罪认罚并积极退还全部赃款，根据刑法的谦抑性原则及两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，对尹某和吴某作出相对不起诉的处理决定。
注释：
[1]参见[德] Ingeborg Puppe：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，元照出版公司2010年版，第108页。
[2]参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社，第五版，第946页。
[3]参见《遗忘在ATM机的银行卡属于银行占有，应算盗窃行为》，正义网http://www.jcrb.com/legal/fzyc/201707/t20170718_1777263.html?from=singlemessage，最后访问日期：2020年8月3日。
[4]参见最高人民法院刑事审判庭：《刑事审判参考》（总第24集）第160号“罗忠兰盗窃案——如何区分盗窃罪与侵占罪”，法律出版社2002年版，第67页。
[5]正如有学者认为：不少行为人专门在商店行窃，他们窃取他人手提包后，将现金与手机等财物取出，将手提包及其中的存折、储蓄卡等债权凭证随意放置于商店角落。尽管他们在盗窃时认识到他人的手提包中会有存折、储蓄卡，但并未打算也未利用存折、储蓄卡提取存款。在这种情况下，不能按照存折上的数额认定为盗窃罪，否则不符合罪刑相适应原则，也有违反责任主义之嫌。
